前言
在经济技术高速发展，企业之间竞争愈发激烈的背景下，对高级技术人才或高级管理人才的抢夺也成为企业获得竞争优势的一种手段。而职场人才的跳槽流动过程中，也可能伴随着商业秘密的泄露风险及企业竞争优势的流失。因此，很多用人单位与员工签署竞业限制协议，在一定程度上限制员工的自由流动，以维护企业的竞争优势和保护商业秘密。关于竞业限制这一制度，法律规定及司法实践一直在劳动者自主择业权与用人单位的利益之间寻求平衡。在我们的日常业务中，关于竞业限制协议的内容、适用主体、竞业限制补偿金、违约责任，以及与商业秘密保护的关系等问题，一直是企业客户非常关注的重要法律问题。因此，立方结合自身的业务经验，我们把广受客户关注的重点问题分5个部分做了系列梳理和解读，并结合实践中多发的案例，对企业客户提供一些关于劳动合规方面的提示建议，供大家参考。
本文为第三部分，主要就竞业限制的经济补偿展开讨论。
1.竞业限制补偿金的支付标准
竞业限制补偿金数额的具体标准，可以由用人单位与劳动者通过意思自治来约定。如果双方在竞业限制协议中未约定或者约定不明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《劳动争议司法解释》（一））第三十六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。” 即，法院可以参照劳动者离职前十二个月平均工资的30%及合同履行地最低工资的双重标准为下限进行酌定。
例如，在(2022)京02民终8536号案件中，王某在与用人单位所签协议中未约定竞业限制的经济补偿，且王某离职前月平均工资的30%低于北京市最低工资标准，法院认定赔偿金应当按北京市最低工资标准计算补偿金。
再如，在(2021)京01民终10604号案件中，王某与用人单位约定竞业限制补偿金为劳动者离职前12个月平均月工资的60%，本案诉讼中，用人单位主张劳动者未办理工作交接义务构成违约，但法院经审理认为，除竞业限制义务之外的义务不应作为劳动者因履行竞业限制义务而获得经济补偿的条件，最终判决按照双方约定的标准支付补偿金。
司法实践中，各省市的司法指导意见在上述司法解释的双重标准基础上，也有对补偿金数额的不同规定。如上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第十三条规定，当事人约定的竞业限制补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。因此，在具体的案件中，当事人可以双方约定为基础，再结合当地的司法指导意见提出对己方有利的诉讼主张。
2.竞业限制协议未约定补偿金的后果
如果用人单位与劳动者在协议中仅约定了劳动者应履行竞业限制义务，但未约定用人单位支付补偿金的义务，该约定是否无效？用人单位是否可以不支付补偿金？或者劳动者能否以未约定补偿金为由，不履行竞业限制义务？
首先，基于当事人就竞业限制已达成一致的意思表示，竞业限制条款对双方仍有约束力。如约定了竞业限制，基于劳动合同法的规定补偿金则应作为合同的必备条款，并不能因协议未约定就免除用人单位的支付义务。因此，根据上述司法解释的规定，如果劳动者履行了竞业限制义务后，主张用人单位支付补偿金，法院一般会予以支持，并参照上述具体标准确定补偿金数额。如，在(2019)渝01民终4145号案件中，李某与用人单位所签订的协议中并未约定竞业限制补偿金，但法院认定，虽然未约定补偿金，但用人单位明知李某的支付信息却不支付经济补偿的行为缺乏合理性。
其次，对于劳动者来说，竞业限制协议未约定补偿金条款并不必然导致协议无效，劳动者仍需要按约定履行竞业限制义务。如果劳动者以未约定补偿金即不履行竞业限制义务，但也未解除竞业限制条款，则用人单位可以主张劳动者承担违约责任。如，在(2023)辽02民终1360号案件中，张某与用工单位签订的《员工保密协议书》中未约定竞业限制补偿金条款，法院认为，但此种情形并不必然导致协议无效，张某离职后入职与用人单位有竞争关系的公司构成违约。
当然，对于劳动者来说，如果协议既未约定补偿金，用人单位也累计3个月未实际支付的，劳动者可以行使解除权，解除竞业限制条款约定。对于用人单位来说，补偿金是竞业限制协议内容的一部分，用人单位未实际支付，也应承担违约责任，向劳动者支付补偿金后，根据《劳动争议司法解释》（一）》第四十条规定，还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。
3.竞业限制补偿金是否必须单独发放
根据《劳动合同法》第三十六条规定，竞业限制补偿金应由用人单位在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月向劳动者支付。从立法本意出发，竞业限制补偿金属于对限制劳动者自由择业权的补偿，因此，一般来说应在劳动合同终止或解除后单独发放，以弥补劳动者因不能正常就业导致的生活困难。实践中，有的用人单位和劳动者在劳动合同中约定劳动者的工资中已包含竞业限制补偿金，还有的用人单位在与劳动者解除劳动合同时，约定一次性支付的补偿金中包含了竞业限制补偿金。关于类似的未在劳动者离职后单独发放竞业补偿金的方式是否有效，需要结合个案的实际情况判断。
关于在职期间的工资中能否包含竞业限制补偿金。一般而言，直接将竞业限制补偿金包含在工资中可能损害劳动者的合法利益，可能会被认定为未支付。但如果双方一致同意在工资中额外增加合理数额的款项作为补偿金，用人单位不存在故意免除支付补偿金责任的情形，并就发放方式等通过签署协议的方式明确约定并已实际发放，则该支付方式可能根据个案实际情况被认定为有效。
例如，在（2019）粤01民终11547号案件中，钟某与用人单位的劳动合同中约定，在钟某工作期间已在其工作报酬中包含有竞业禁止和保密津贴，甲方无需另行支付竞业禁止和保密津贴。但法院认为，劳动者在职期间，由于其要受到用人单位的用工管理，双方在劳动关系上具有一定的隶属性，如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其系管理者的地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益。因此，法院认定用人单位在离职后未支付竞业限制补偿金，钟某不受竞业限制约束。
又如，在（2019）沪01民终14804号案件中，双方在劳动合同中约定竞业限制补偿金在张某在职工资中按月发放，张某确认已明确知晓。因此，双方对解除或者终止劳动合同后履行竞业限制义务的补偿金已有约定，且已于在职工资中预期支付。故张某要求公司支付竞业限制补偿金的诉请，法院不予支持。
关于离职时的经济补偿金能否包含竞业限制补偿金。劳动者离职时的经济补偿金是对无过错的劳动者的解约补偿，而竞业限制补偿金则是对限制劳动者自由择业权的补偿，两者的性质完全不同，因此，两种补偿金的性质不能替代，竞业限制补偿金应单独发放。当然，如果双方明确且有证据证明离职时支付给劳动者的补偿金中，部分金额属于一次性支付的竞业补偿金，该种支付方式未损害劳动者的利益，应认定为有效。
例如：在(2022)浙0108民初4879号案件中，徐某与用人单位签订了《离职补偿金协议书》及《竞业限制通知书》，徐某离职后履行了竞业限制义务，故法院认定用人单位应当向徐某支付离职补偿金及竞业限制补偿金。
综上，关于补偿金的支付方式，虽然《劳动合同法》第23条第2款明确了离职后按月支付的方式，但如有证据证明用人单位支付的补偿金与其他待遇能显著区分，用人单位并未利用其地位优势损害劳动者利益，则可以与劳动者约定在职期间或离职时发放等方式。
4.竞业限制补偿金能否以其他对价方式代替
根据劳动合同法规定，用人单位应当在解除劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但是，从劳动合同法及相关立法本意出发，竞业限制补偿金系为因限制自由就业而可能导致生活困难的劳动者提供的持续经济保障。目前司法实践中倾向于认为，如果双方就补偿金支付方式和时间的约定，较之法律的强制性规定对劳动者更为有利时，则没有必要将双方的约定评价为无效约定；如果双方的约定较之上述规定对劳动者更不利，则应将该约定认定为无效。
因此，竞业限制补偿金具体是否可以其他对价方式替代，需要根据具体的支付形式和方式来具体判断。如果用人单位与劳动者约定系以股权激励的方式支付补偿金，还需要在个案中具体分析单位给劳动者发放股权的性质、发放条件、行权时间等因素综合认定是否属于竞业补偿金的性质。
例如，在(2021)京01民终1751号案件中，高某与用人单位签订的《保密与不竞争协议》明确约定以公司股票期权若干作为其履行保密和不正当竞争对价，法院认为，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，即欠缺流动性，因此双方的约定相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利，故认定以股票期权为对价的相关约定条款无效。在此情形下，应当视为未约定经济补偿。
再如，在（2018）沪民申3155号案件中，双方签署的《保密与不竞争承诺协议书》中约定以股权激励方式支付竞业限制补偿费用，符合意思自治原则，故法院最终认定《保密与不竞争承诺协议书》系双方真实意思表示，应属有效。
5.用人单位未支付补偿金导致的解除
根据《劳动争议司法解释（一）》第三十八条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定。也即，如果用人单位三个月未履行支付补偿金的义务，则劳动者可以请求解除竞业限制约定，即不需要再继续履行竞业限制义务。
关于该“三个月未支付经济补偿”，我们认为，应理解为在劳动关系终止后的竞业限制期内累计有3个月以上未支付补偿金，且若某个月用人单位未足额支付补偿金，如用人单位支付的补偿金过低（或低于劳动合同履行地最低工资标准），则也可能被认定为未履行支付义务。
例如，在(2022)鲁03民终567号案件中，法院认为用人单位未支付竞业限制补偿金，在姚某提起仲裁申请时，用人单位已经超过三个月未支付竞业限制补偿金，构成违约，竞业限制约定对姚某不具有约束力。。
关于劳动者行使解除权的方式，法律并未明确要求劳动者是否一定要明示通知用人单位。但在实践中常见的情形是，劳动者在离职后3个月未收到原单位支付的竞业补偿金，就默认为其已无需履行竞业义务，而入职至竞争单位工作，在此种情形下，劳动者主张以实际行为的方式行使解除权，不一定能够获得法院支持。
如在（2020）沪0112民初9180号案件中，法院认为，用人单位未支付竞业限制补偿金并不导致竞业限制义务的自然豁免，黄某在离职后 违反了竞业限制协议，且未能证明其曾经向用人单位提出过解除竞业限制协议，故黄某的抗辩理由不能成立，判决其承担违约责任。
从用人单位的角度出发，根据上述司法解释第三十九条规定，在竞业限制期限内，用人单位对竞业限制协议有任意解除权。竞业限制的本质是通过对劳动者自由择业权的限制来实现对用人单位商业秘密、知识产权等的保护。因此，如果用人单位认为其秘密信息已公开无继续保密的必要，可以随时单方解除竞业限制。但是，在解除竞业限制协议时，应额外支付劳动者三个月的竞业补偿金。也即，用人单位在行使单方解除权时，应同时支付劳动者已经履行的竞业限制期间的补偿金和额外三个月的补偿金。关于单方解除的方式，也应该以向劳动者发送通知或者在法庭上明确表示等明示方式作出。
因此，为避免就竞业限制是否已解除产生争议，我们建议用人单位和劳动者在行使解除权时，都应该采取发送通知等明示的方式解除。
特别声明
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