近年，国内两大搜索引擎服务商百度和google因其竞价排名业务频遭诉讼，既有竞价排名关键字侵犯商标权的诉讼，也有竞价排名欺诈点击引起的诉讼。竞价排名这一盈利模式在给搜索引擎服务商带来巨额利润的同时，也给其带来了相当的法律责任和风险，本文拟对竞价排名服务的法律性质进行探讨，并在此基础上对竞价排名服务提供商所应承担的法律责任进行粗浅的分析。

一、竞价排名服务性质分析

首先，关于“竞价排名”的定义及其特点。根据百度网站对其所提供竞价排名业务的介绍，竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式。在搜索引擎营销中，竞价排名的特点和主要作用如下：按效果付费，费用相对较低；出现在搜索结果页面，与用户检索内容高度相关，增加了推广的定位程度；竞价结果出现在搜索结果靠前的位置，容易引起用户的关注和点击，因而效果比较显著；搜索引擎自然搜索结果排名的推广效果是有限的，尤其对于自然排名效果不好的网站，采用竞价排名可以很好弥补这种劣势；企业可以自己控制点击价格和推广费用；企业可以对用户点击情况进行统计分析（1）。

其次，关于法律对“广告”的定义。

根据《广告法》第二条的规定，“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”

在广告所形成的法律关系中，包括广告主、广告经营者、广告发布者，三者之间两两构成委托和受托的民事法律关系。其中，广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织（2）。

再次，关于竞价排名服务是否为广告。

从竞价排名的性质和形成的法律关系看来，竞价排名是符合广告的法律特征的。从所形成的法律关系的主体看，竞价排名服务的使用者是广告主，搜索引擎服务商是广告发布者。竞价排名所形成的网页索引本身具有广告特质，即具有广告信息属性和广告的宣传属性，并且具有强大的广告宣传功能，起到广告宣传作用；搜索网页索引的排序即广告位。也正是因为索引的广告属性，搜索引擎商才会推出该项收费服务，商家才会出资购买。对于竞价排名服务的使用者来说，其通过竞价排名服务达到宣传及招徕潜在客户的目的；对于搜索引擎服务商来说，通过出售竞价排名网页索引排序收取广告费。基于上述特征，竞价排名具有广告的属性和作用。所以，竞价排名应纳入《广告法》的监管。

二、竞价排名服务商的责任分析

首先，竞价排名服务不等同于搜索引擎服务，不能适用“避风港”原则。有观点认为，《信息网络传播权保护条例》第二十三条关于网络搜索服务商在收到侵权通知后断开侵权链接即可免责的规定也同样适用于竞价排名服务。在履行了《信息网络传播权保护条例》第十四条规定的通知程序后，搜索引擎服务上可以免责（3）。

笔者认为，上述观点错误的将竞价排名服务等同于搜索引擎服务。搜索引擎服务商向用户提供的搜索服务包括两种，一种是自然排名服务，即按照用户输入的信息，在互联网上搜索出相应的信息，并按一定的排名规则将搜索结果显示出来；另一种是竞价排名，定义及特点如前所述。与自然排名不同，竞价排名具有广告性质，竞价排名服务提供商对其所提供的广告服务收取了相应的广告费用，因此，竞价排名服务与《信息网络传播权保护条例》中所规范的搜索服务有着本质上的区别，不应适用“避风港”原则。

其次，竞价排名服务商应承担等同于广告发布者的责任。

竞价排名服务与传统媒体广告在本质上是一样的，只是投放形式和介质不同，竞价排名服务商理应承担与广告发布商同等的责任。

《广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。第四十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任。……（五）其他侵犯他人合法民事权益的。”根据上述规定，竞价排名服务商作为广告发布者应承担对广告内容进行审查的法定义务。

再次，关于竞价排名服务商承担审查义务的可能性。

有观点认为，“注册商标处于不断变化的状态”，“驰名商标备案查询制度并不完善4” ，要求搜索引擎服务商承担侵权审查义务并不现实。笔者认为，该种观点实质上是服务商逃避责任的托词。搜索服务商的核心服务和技术就是“搜索”，通过搜索技术，加上少量人工的投入，可以在很大程度上避免侵权关键词的出现。以商标侵权为例，目前，国家商标局网站已经能够查询到注册商标信息，对于商标名称、商标注册商品覆盖范围都可以查询得到，搜索引擎服务上可以将该等信息导入其数据库，在用户选择关键词时自动在该数据库中检索，如发现有雷同可要求其进一步提供权利证明，提交人工审查。在此基础上，对该商标数据库予以定期更新，应该能达到防范商标侵权的目的。

总之，对于竞价排名这一新型的广告形式，有关部门应尽快出台相应的规定，将其纳入《广告法》的监管范围，防止搜索引擎服务商利用法律漏洞肆意侵害权利人利益。

（文/叶青 立方律师事务所律师）

1.该信息来自百度百科（http://baike.baidu.com/）

2.苏跃龙《关于网络搜索引擎和竞价排名相关法律问题的思考》

3.袁伟《竞价排名服务中的商标合理审查》

4.同上