著者：李春晅

近日，更高检发布了2023年上半年知识产权检察办案数据并指出，侵犯商业秘密犯罪危害大，内部员工作案比例高。上半年，检察机关共受理审查起诉侵犯商业秘密犯罪167人，同比上升89.8%。此类案件往往是企业内部人员尤其是关键岗位技术人员、管理人员离职跳槽带走商业秘密，或内外勾结共同实施犯罪行为。从商业秘密种类看，侵犯软件源代码、技术方案、设备图纸等技术信息类案件为主要类型，侵犯价格信息、个性化客户需求等经营信息类案件也时有发生。

 

因此，对于商业秘密刑事案件的辩护需求也显著增加，本文对商业秘密刑事案件的辩护思路抛砖引玉，供同行点评。

 

1. 商业秘密罪依照行为类型划分为不正当获取型和违约型

 

刑法第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】

 

有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

 

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

 

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

 

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

 

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

 

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

 

从刑法规定可以明确，侵犯商业秘密罪包括两种类型——“违约型”和“不正当获取型”。两种行为的区分关键是对行为人“依职权行为”的划分，行为人参与商业秘密研发或者工作使用而知悉商业秘密，即利用职务便利合法、正当接触、获取商业秘密后违约披露、实施他人商业秘密的，由于行为人接触、掌握商业秘密有其合法正当理由，之后违反保密协议擅的行为，不属于刑法第219条规定的不正当手段获取，而应当认定为“违约型”；对不属于行为人职务范围内合法、正当接触、获取的商业秘密，因其接触、掌握商业秘密不是合法正当的，则可推定行为人系利用工作便利，以“不正当手段”获取，属“不正当获取型”。

 

更高人民法院民三庭庭长林广海、民三庭法官许常海在《<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）>的理解与适用》（《人民司法》2020年第34期）一文中指出：

 

适用本条应当注意：一是刑法第二百一十九条款第 ( 一 ) 项规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，规制的是不正当获取行为本身，故其他不正当手段的性质应当与盗窃、利诱、胁迫相当，行为本身即是不法行为。二是认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条款第 ( 三 ) 项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条款第 ( 三 ) 项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条款第 ( 一 )项规定的“不正当手段”的情形。再如，商业秘密权利人的合同相对方依据合同或者在签订合同过程中知悉了权利人的商业秘密，后违反有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，也不应当认定为“以不正当手段获取权利人的商业秘密”。

 

从刑法219条的规定可知，不正当获取型犯罪行为包括，获取、披露、使用或者允许他人使用，而违约型犯罪行为仅包括披露、使用或者允许他人使用，即，相对于不正当获取型商业秘密罪，违约型案件中，仅是获取商业秘密的行为不构成犯罪。

 

对于不同的员工和不同的商业秘密类型，对是否构成违约型犯罪是存在明确影响的，其中，技术人员有权获取与技术秘密相关的信息，但一般情况下无权获取经营秘密相关的信息，因此，对于技术人员而言，如果涉及的是技术秘密则可能是违约型侵犯商业秘密罪，而对于经营秘密则可能构成不正当获取型侵犯商业秘密罪。董事长，总经理等管理人员，可以依职权获取经营秘密相关信息，但技术秘密相关信息则需要根据公司实际运营管理情况确认是否有权获取，因此，对于董事长，总经理等管理人员，如果涉及的是经营秘密则可能是违约型侵犯商业秘密罪，而对于技术秘密则需要根据其具体的工作职责来判断是否构成不正当获取型侵犯商业秘密罪。

 

如果嫌疑人是权利人的技术人员，特别是研发部门的负责人，其日常工作是改进公司技术、新产品的技术研发，就获取涉案的技术方案而言，行为人符合“职务”行为。行为人合法知悉商业秘密之后即使通过私下备份的方式，也不能认定为“不正当获取”，因为获取商业信息仅可能存在一次。因此，《更高人民法院、更高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条款项规定的“盗窃”，这一条规定的前提是是行为人是否具备掌握、接触商业秘密的合法正当基础，即所持商业秘密的来源是否正当，若行为人接触、掌握商业秘密有合法正当的理由，则属于违约获取型。

 

但是，厦门市中级人民法院在（2022）闽02刑终167、168、169号刑事裁定中采取了与更高院法官不同的理解方式，将行为人合法知悉商业秘密之后私下备份的方式认定为“不正当获取”，“廖某某违反某生物技术公司的相关保密要求和保密管理规定，在某生物技术公司不知情的情况下，于离职前将含有涉案某生物技术公司呋喃酮技术相关的，包括工艺流程图在内的大量的图纸及文件等商业秘密上传到百度云盘，致使涉案技术秘密脱离某生物技术公司的控制，该行为已经构成以盗窃的不正当手段获取权利人商业秘密的行为。”

 

前员工虽然掌握、接触商业秘密有合法正当基础，但依然可能涉嫌不正当获取型的侵犯商业秘密罪。在司法实践中，更普遍存在的是内外勾结的情况，即，员工离职后把商业秘密带走，如果员工携带前雇主的商业秘密离职是存在幕后指使者，例如研发总监或者市场总监带着在权利人公司实验可行的项目接受第三方投资成立新公司。在这种情况下， 第三方主体利用投资、分红等手段利诱权利人员工，获取商业秘密继而使用，降低了研发成本、第三方主体不但是更大的受益者，也是犯罪的支配者，对于侵犯商业秘密过程具有支配性地位。因此，根据共同犯罪理论，前员工的行为其实是一种帮助行为，其性质的认定应该服从于主犯的行为认定，第三方因不具备掌握、知悉商业秘密的正当性基础，其前期的利诱行为和后期的使用行为，在这种情况下司法实践中倾向于整体认定为不正当获取商业秘密，即与第三方内外勾结获取权利人商业秘密的权利人员工，即使有合法正当理由接触权利人的商业秘密，因合谋的第三方系共同犯罪中的正犯，决定了共同犯罪的性质，前员工也构成了不正当获取型犯罪。

 

司法实践中的案例例如，湖北省宜昌市中级人民法院在(2019)鄂05知刑初2号刑事判决中认为，被告人覃某林为了牟取非法利益，利用工作之便，秘密窃取康某公司核心技术，提供给他人，并亲自指导他人秘密生产康某公司受保护的新产品，以换取高额的报酬，给商业秘密的权利人康某公司造成重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条款、二项规定，公诉机关指控覃某林构成侵犯商业秘密罪的事实和罪名均成立。

 

还需指出的是，在工作中对商业秘密载体负有保管义务的员工不代表其有合法正当的理由获取商业秘密，虽然其具有保管职能，但其保管的只是承载商业信息的载体而不是商业秘密本身，对于此类人员，获取商业秘密的行为属于《更高人民法院、更高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第三条规定的盗窃行为，构成不正当获取型侵犯商业秘密罪。

 

2. 违约型商业秘密罪的抗辩要点

 

2.1  是否存在披露、使用、允许他人使用行为

 

关于披露行为，披露是指行为人将其获取的商业秘密告知第三人或将其公布于众，其所采用的方式可能是口头告知也可能是通过书籍、杂志、报刊、电视、广播、因特网等媒介向社会公开，常见的情况是将商业秘密，特别是技术秘密，申请为专利，对于披露行为的抗辩，需要鉴定行为人对外提供的信息与权利人主张的商业秘密是否具有同一性。

 

关于使用、允许他人使用行为，是指将获取的他人的商业秘密用于生产或者经营或是指允许他人将自己获得的他人的商业秘密用于生产或者经营。一般而言,任何利用商业秘密进而对商业秘密权利人造成损害的,或使行为人不当得利的,均属于使用行为，无论对商业秘密信息施加什么形式的使用行为,都属于侵犯商业秘密权的行为,包括行为人为了改进商业秘密技术的使用。对于使用、允许他人使用商业秘密行为的抗辩，应鉴定涉嫌侵权产品所承载的技术信息与权利人主张的技术秘密是否具有同一性，或者鉴定用于生产经营的经营信息与权利人主张的经营秘密是否具有同一性。

 

2.2  是否构成重大损失

 

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪在犯罪形态上属结果犯，重大损失是构成该罪的必要结果要件。

 

《更高人民法院、更高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第5条第1款（三）规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。

 

《<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）>的理解与适用》一文中对于参考合理的许可使用费给出了明确的解释和场景区分。对于违约型侵犯商业秘密的情形，鉴于该情形下行为人对商业秘密的占有是合法正当的，较盗窃等不正当手段获取商业秘密行为而言社会危害性相对较小，在入罪门槛上应当有所区别。造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不应当以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。该理解与适用中还指出，对给权利人造成重大损失的认定，应当以商业秘密实际使用造成权利人销售利润的损失为一般标准，以商业秘密的合理许可使用费、商业秘密的商业价值为特殊标准，且只适用于《解释》明文规定的情形。

 

不能适用合理许可使用费作为量刑标准，是违约型侵犯商业秘密罪与不正当获取型侵犯商业秘密罪的重要不同点。但当前司法实践中，有法院不区分“违约型”和“不正当获取型”的侵犯商业秘密罪，进而都采信合理许可使用费，并且更进一步的在不存在真实的许可使用费的情况下，以所谓的合理许可费市场价值的评估值确定损失数额，并据此定罪量刑的案件，笔者对这一司法观点持不认同的意见。

 

3. 不正当获取型商业秘密罪的抗辩要点

 

3.1  是否存在相应的保密措施

 

对于不正当获取型侵犯商业秘密罪的抗辩，有人主张应对是否构成商业秘密，特别是构成技术秘密进行抗辩，但从实践中，难度非常大，特别是技术秘密中，权利人主张具体实验方案系技术秘密的情况比较常见，这种情况下，因为实验方案涉及具体的操作步骤和详细的参数，很难找出与之一致的在先文献，因此，对于商业秘密的不为公众所知悉，即秘密性，进行抗辩的难度很大，但是对于是否采取了相应保密措施，特别是通过产品承载技术秘密的情况下，经常有意想不到的收获。

 

保密性是商业秘密的构成要件之一，判断涉案信息是否具有保密性，可从以下几个方面考虑：从主观的角度，当事人有保护商业秘密的意愿，具体表现为为了达到防止信息泄漏的目的而采取了相应措施；从客观角度，当事人已采取了合理的保密措施，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；同时，保密措施要与信息的商业价值等具体情况相适应。

 

司法实践中，公诉人多举证并主张，权利人采取诸如与研发人员签署包含保密条款的《劳动合同》、《商业秘密保护协议书》，对研发服务器等加密，限制专人使用等等内部管理手段，因此属于采取了相应的保密措施。

 

但，商业秘密案件中，其中涉及经营秘密的案件中，经营秘密可以通过具有对内约束性的保密措施，例如保密协议，员工手册，文档管理制度等来确保相关秘密不为公众所知悉。但在技术秘密案件中，不是所有的技术秘密都可以通过对内约束性保密措施能保护的。商业秘密案件判决中也很少有对于保密措施的对内对外约束性的区别考虑。

 

当涉案技术秘密的载体为设备，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离权利人的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。当涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，权利人为实现保密目的所采取的对内保密措施，不能对抗不特定的第三人通过反向工程获取其技术秘密。

 

更高院在(2020)更高法知民终538号判决中就给出了一个因为保密措施不具有对外约束性而不被认定采取了必要的保密措施的案例，在这个案例中更高院详细评价了保密措施的对内约束性和对外约束性。类似的案例还参见，(2019)鲁民终904号，在该案件中法院认为，权利人公司最初委托案外人加工生产设备时并未约定保密条款，而是在被告委托案外人加工生产设备后才与案外人签订保密协议，可见案外人当时并不知晓为权利人加工的生产设备系原告的技术秘密，且案外人还另行委托他人加工生产，故即使权利人主张的生产设备技术秘密存在，亦未采取合理的保密措施。综上，一审法院认定权利人主张的五款生产设备不具备技术秘密的构成要件，不构成技术秘密并无不当。

 

因此，对于以设备承载的技术秘密类案件而言，对设备研发过程中是否存在不具有相应保密措施的情况，例如设备试验过程中，是否有委托第三方维修，技术秘密是否可通过直接观察设备可知，都是此类侵犯商业秘密罪的优选辩护角度。

 

3.2  是否构成重大损失

 

前文中已经阐明对于“不正当获取型”侵犯商业秘密罪，损失可以通过合理许可使用费，甚至是评估的许可使用费作为量刑标准。

 

宁波市中级人民法院在（2021）浙02刑初35号刑事判决中认为，侵犯商业秘密损失的计算依据应当根据侵犯商业秘密的损害结果样态的不同而有所区别。上述商业秘密尚未实际使用，侵权行为未造成商业秘密被公众所知悉，商业秘密的商业价值未丧失，不宜以商业秘密的研发成本评估许可使用价值。权利人的损失在于许可侵权人使用商业秘密的机会丧失，评估鉴定采取的收益法，系从一定的产品销售规模产生的收益入手，计算未来可能取得的收益，再通过一定的技术分成率，得出该评估对象在一定的经营规模下于评估基准日的公允价值。通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，既充分考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等因素，也考虑了相关产品的技术、市场、经营以及财务等风险因素，且以收益法对许可使用费进行评估与本案案情相符。

 

对于这种情况，辩护方案中应对于“不为公众所知悉”的鉴定报告进行详细分析，确认该鉴定报告是否未区分公有技术和私有技术，特别是在技术秘密是承载于更新换代的产品上时，鉴定报告容易将大量的“公知技术”，即承载于已经市售的前代产品中的技术信息认定为权利人的技术秘密，而公知技术由于不满足商业秘密的秘密性要件，不属于侵犯商业秘密罪的保护对象。当资产评估报告是基于不为公众所知悉的鉴定报告作为评估基础，因此未将公有技术从瑞丰所主张的技术密点中剔除，在资产评估时，公知技术的使用获益也必然被计算在内，但该等收益中部分收益系由公知技术作用产生，与嫌疑人的行为并无刑法上的因果关系，故理应在认定权利人损失时对该部分予以剔除。

 

另外对于更新换代型的技术秘密，其前代产品存在对外技术许可的可能，因此，可以主张可参照的合理的许可使用费，可以是前代产品，而不是直接进行资产评估，特别是前代产品的实际对外许可使用费显著低于技术秘密的合理许可使用费市场价值的评估值的情况下。

 

对许可使用费评估报告还可能存在的抗辩点可以参照以下案例，浙江省绍兴市中级人民法院在(2015)浙绍刑终字第874、875号判决中认为，本案中商业秘密并无类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此根据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算新和成公司如果许可该技术可能带来收益更符合本案的客观实际。尽管评估得出许可使用费损失价值是一种假设，但该假设由原始凭证以及相关财务资料为依据，且刑事案件中对无法还原的财物评估价值在刑事司法实践普遍采用。

 

可参考的抗辩点是该资产评估报告存在如下显著缺陷：

 

 

当然，对于商业秘密刑事案件的辩护方案对于不同案件情况有不同的思路，例如，有些案件的鉴定是否存在问题，鉴定人是否具有相关的鉴定能力，这些辩护方案就不详细展开了。

 

以上是笔者对商业秘密刑事案件分型辩护方案的一些个人考虑，供同行参考指正。

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