在外商并购境内企业股权交易中，为简化备案流程、规避监管要求、降低申报对价，交易双方签署“阴阳合同”在行业内屡见不鲜，“阳合同”用于事前审批、外商投资备案报告、工商登记、纳税申报等，“阴合同”用于实际履约。长期以来，市场存在一个普遍误区，只要“阳合同”完成行政备案，就具备合法效力，可约束交易双方。

《民法典》及合同编通则司法解释、《外商投资法》施行后，外资并购监管从“前置审批制”迭代为“负面清单管理+投资报告制度”，“阴阳合同”的司法认定规则也迎来重要变化。本文结合典型案例及相关法律规定，拆解民法典时代外资并购“阴阳合同”的效力认定标准，为跨境股权并购交易提供合规实操指引。

一、外商投资管理逻辑变迁：从“行政审批”到“投资报告”引致的司法裁判逻辑变化

在《外商投资法》实施前，外资并购主要依据《关于外国投资者并购境内企业的规定（2009修订）》，外资换股并购、大额跨境股权交易等均需商务部前置审批。2020年《外商投资法》《外商投资法实施条例》实施后，外商投资实施负面清单管理：负面清单禁止领域外商不得投资，限制领域需事前审批许可后方可投资。负面清单外的外资并购取消前置审批，采用准入前内外资一致的国民待遇原则，仅需完成投资信息报告即可。监管模式的调整直接改变了“阴阳合同”纠纷的司法裁判出发点。

在审批制时代，司法裁判核心聚焦是否规避行政审批、破坏国家监管秩序。对于以规避前置审批为目的签订的“阳合同”，法院多依据原《合同法》相关规定，以“恶意串通损害国家利益”、“以合法形式掩盖非法目的”认定“阳合同”无效。

在投资报告制时代，外商投资负面清单外领域不再设置前置审批，外资并购所涉“阴阳合同”的合同效力主要根据《民法典》第146条（通谋虚伪意思表示）、第153条（违反强制性规定、违背公序良俗）、第 154 条（恶意串通损害第三人权益）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，“合同编司法解释”）第14条规定的通谋虚伪意思表示规则判断，行政备案仅为信息公示，不等于合同合法有效，法院有权独立穿透审查交易真实意思。

二、现行外商投资法律制度下“阴阳合同”效力并非“一刀切”

1.涉负面清单禁止或限制投资领域的“阴阳合同”效力

《外商投资法》针对外商投资采取“负面清单”管理措施，对于负面清单禁止或限制投资领域存在严格管理要求。有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项；涉及固定资产投资项目核准的，不予办理相关核准事项。

根据《民法典》第153条第2款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。由于前述涉负面清单限制类领域的股权并购交易系前置审批事项，若备案的“阳合同”系为规避监管目的的，则属于违反外商投资监管秩序的情形，应属无效。即在该情形下司法审查逻辑仍重点关注是否存在规避行政审批、破坏国家监管秩序的问题。参考最高人民法院在(2014)民四终字第33号案例，最高法认为：由于协议在王某、天九公司和农产品公司三方之间成立，也就不存在天九公司和农产品公司恶意串通损害王某利益的情形。本案股权转让系外国投资者并购境内企业，农产品公司以发行可换股票据方式支付部分转让价款，实质上是外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，即“股权并购”。商务部等部门联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006）对“股权并购”的文件申报与程序有更严格的要求。当事人串通签订《0.89亿股权转让协议》（“阳协议”），目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益；也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照合同法第五十二条第二项、第三项的规定，认定该协议无效。

对于真实履行的“阴合同”，若该交易依法应当经有关审批机关批准方能实施、但未按照规定履行报批手续的，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条第1款规定，“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”。应当认定“阴合同”未生效，需要当事人履行报批义务才能生效，而非直接认定“阴合同”无效。

同时根据《民法典》第五百零二条第二款的规定，“阴合同”应按照规定办理而未办理批准手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

2.负面清单外领域的“阴阳合同”效力

如上所述，外商投资不涉及负面清单禁止或限制领域的，采用准入前内外资一致的国民待遇原则，无需履行前置审批程序。因此针对负面清单外领域的外商投资并购交易可按照内资并购交易项下的“阴阳合同”认定处理，其主要依据是民法典有关通谋虚伪意思表示规则。

若“阳合同”为损害他人利益而制定的，根据《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。此时“阳合同”应属于无效。而“阴合同”的效力，则应依据合同编司法解释第14条规定的通谋虚伪表示规则判断，若无违反法律、行政法规强制性规定或规避监管的，属于有效。如在为规避第三方优先购买权的场景下，“阳合同”系为规避优先购买权而制定，事实上损害了第三方权益，故属无效。而被掩盖的“阴合同”系双方的真实意思表示，对其效力应依据该行为自身的效力要件依法认定，若隐藏的真实意思表示不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，原则应属有效。对此第三方可通过行使撤销权的形式，撤销该“阴合同”或主张损害赔偿。

北京二中院对于“阴阳合同”认定亦有类似观点。北京二中院在《“与公司有关的纠纷”办理指引之十一|股权转让纠纷》中认为，出于规避公司其他股东行使优先购买权、逃避国家税收以及股权工商变更登记等目的，交易双方会在股权转让时就同一交易事项签订两份甚至两份以上的交易条件不一致的合同，其中，记载双方真实交易条件并作为双方履约依据的合同为“阴合同”，交易条款并非双方真实意思表示但出示给相应国家机关进行备案或作为缴纳税款等依据的合同为“阳合同”。就上述“阴阳合同”的效力认定问题，应认定“阳合同”属于《民法典》第一百四十六条规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，该通谋实施的虚假意思表示无效；“阴合同”体现的是交易双方的真实意思表示，对其效力应依据该行为自身的效力要件依法认定，不应不加限制地一律否定或承认其效力。[1]

3.为规避税收目的的“阴阳合同”效力的认定

在跨境并购中，部分当事人为规避税负签署“低价格”的“阳合同”用于办理工商变更登记、申报纳税等，代表双方真实意思表示的“高价格”的“阴合同”用于双方实际履约。在这种情形下的“阴阳合同”系典型的通谋虚伪意思表示。“阳合同”非双方的真实意思表示，而是为特定目的而作出的虚假表示，其通常被认定为无效（前述北京二中院关于“阴阳合同”效力认定亦类似观点）。

而“阴合同”的效力独立审查，隐藏的真实意思表示如果不违反法律、行政法规的效力性强制性规定或规避监管的，应当认定为有效（前述北京二中院关于“阴阳合同”效力认定亦类似观点）。

关于效力性强制性规定，《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发[2009]40号）第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。根据上述规定，《税收征收管理法》所规定的“如实申报纳税义务”，其本身规制的系税务管理行为，要求纳税人如实申报纳税，而并非股权交易本身，股权交易行为的发生并不会绝对损害社会公共利益或国家利益，其实质上不属于效力性强制性规定。故当事人单纯基于规避纳税目的而隐藏的“高价格”的“阴合同”的交易行为的发生，从民事责任上并不能直接评价为无效。

如在三亚市中院公布的保护中小投资者典型案例《黄某与某投资公司、某科技公司股权转让纠纷案》判决中，三亚中院认为，……本案存在“阴阳合同”的情形，即各方就同一事项订立两份内容不相同的合同，一份金额较小“阳合同”用于向主管机关备案登记纳税，为规避监管、降低税收等，另一份金额较高“阴合同”则是双方真实意思表示，约定实际交易价格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十四条第一款和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，本案中，2020年5月18日对价450万元的《股权转让协议》应属于各方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，当事人为规避监管、办理工商变更登记的0元转让合同属无效。[2]

三、外资跨境并购合规启示

结合前述裁判规则及外商投资并购相关法律规定，外资跨境并购境内企业股权，应当在如下合规认识的基础上开展并购业务：

1.行政备案无民事效力背书作用。外商投资信息报告、工商登记属于行政层面的公示、备案程序，备案材料审核通过、取得登记回执，不代表交易的民事效力得到确认。发生争议时，司法机关按照穿透审查原则，依据真实合意评价合同效力。

2.“阴阳合同”存在极大法律风险。一方面，在合同履行发生争议时，若一方当事人反言，主张履行备案的“阳合同”，由此引发复杂商事诉讼，产生高额争议解决成本；另一方面，虚构交易对价、隐瞒真实交易条件，将可能触发税务追缴、行政处罚，情节严重还将触及逃税的刑事风险。即便负面清单外无需审批，也不意味着可以虚构交易要素。

3.真实交易与备案信息需实质一致。负面清单外领域外资并购在不改变核心权利义务的前提下对备案文本做形式简化，但严禁虚构转让对价、隐瞒付款安排、股权附加义务等核心交易条件，不得利用文本差异规避纳税义务、股东优先购买权等法定义务或或损害第三人合法权益。

4.交易前期应当充分评估公司法、税法、外商投资法交叉合规问题。跨境股权交易同时受外商投资监管、公司法律制度、税收征管法律多重约束，交易架构设计阶段，即应当同步评估投资领域限制、外资信息报告义务、股东优先购买权安排、纳税申报义务等多方面法律合规安排，尽量避免采用“阴阳合同”模式。

四、结语

自外资并购境内企业程序由“审批制”过渡到《外商投资法》下的“负面清单+投资信息报告制”，司法对于外资并购“阴阳合同”的裁判逻辑已经趋于清晰统一：备案层面的阳合同因属于通谋虚伪意思表示原则上归于无效，但真实履行的阴合同效力不能一概而论，需要结合交易目的、所涉监管领域、是否侵害第三方权益、是否违反效力性强制规范予以个案判断。

若交易落入外商投资负面清单限制类领域，未履行法定审批，则真实交易合同处于未生效状态。若交易以欺诈手段损害其他股东优先购买权等第三人合法权益，受害方有权主张赔偿或行使法定权利；若仅存在规避税负的动机，虽不直接否定真实股权转让合同的民事效力，但会产生补缴税款、行政处罚甚至责任等法律后果。

行政备案只是程序工具，不能用来掩盖违法的交易安排。对于跨境股权并购交易而言，摒弃“阴阳合同”的操作惯性，确保备案材料与真实交易实质内容相一致，在交易架构阶段统筹兼顾外商投资监管、公司、税务多重合规要求，才是防范商事争议、规避公法责任风险的根本路径。

[1] https://bj2zy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2025/03/id/8751067.shtml

[2]https://syzy.hicourt.gov.cn/article/detail/2024/10/id/8476335.shtml

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