2016年8月8日，上海市物价局对重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司、重庆海尔家电销售有限公司上海分公司、重庆海尔电器销售有限公司上海分公司等三家公司达成并实施价格垄断协议案做出行政处罚，认定上述三家公司“与上海地区经销商达成并实施‘限定向第三人转售商品最低价格’垄断协议”，分别处以上一年度相关销售额百分之三的罚款，合计1234.80万元。上海发改委2016年8月12日在其官方网站公开了本案的《处罚决定书》[1]。
本案是一起限制转售价格案，国家发改委及地方各级价格和反垄断执法机关此前已经成功地处理过多起类似的纵向垄断协议案件。此次调查有以下两个方面值得关注：
 
1
经营者单方做出的价格调控文件构成垄断协议，业务经理与经销商的日常沟通被采纳为认定案件事实的证据
 
构成本案中纵向垄断协议的达成和实施包括至少两类文件，一类是涉案经营者与经销商签订的协议，例如《海尔产品经销总合同》、《奖励协议》、《保证金协议书》等，另一类是涉案经营者单方做出的价格调控文件，例如要求经销商执行统一指导价销售的各类销售政策和通知、要求经销商不得“窜货乱价”的各类管理公函、沟通函、通知函等，甚至包括涉案经营者的产品经理和客户经理在微信群中对经销商提出的按照限价表调整价格的要求。
 
根据《反垄断法》第十三条第二款，垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中的“决定”或“其他协同行为”均有可能以单方文件，甚至口头通知的形式出现。本案中将涉案经营者单方发布的价格调控文件认定为纵向垄断协议的构成部分，与《反垄断法》的规定是一致的。现实中，采用通知、公函、口头告知等形式对经销商的价格、窜货行为进行约束，是上游厂商比较常用的方式，并非只有双方签订的协议，也并非只有书面文件才会构成处罚依据。本案中，执法机关还将微信群发的限价通知采纳为证据，这也对经营者提出了更高的合规要求，不仅要在合同层面合规，对于直接与经销商接触的产品经理、客户经理的日常行为，也应纳入合规视野。
 
2
经营者受到反垄断调查，其母公司及集团公司均可能存在潜在的反垄断合规风险。企业应关注《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》中关于“经营者”范围的规定
 
笔者注意到，本案受到查处的三家企业，分别是海尔旗下三家销售公司的上海分公司。本次并未处罚其母公司或集团公司，但这并不代表其母公司或集团公司不存在反垄断合规风险。
 
仔细阅读《处罚决定书》，不难发现其中有这样的认定，“当事人由海尔出资，在上海地区分渠道及产品线以各自名义与下游经销商、零售商签订经销合同”，这里有两个重要事实值得注意：
 
第一，“由海尔出资”，有两种可能，一种可能是海尔集团持有涉案经营者一定比例的股权，但未达到具有控制权的标准；另一种可能是海尔集团对涉案经营者具有控制权。
 
第二，此处所指的合同，应当是下文中提到的《海尔产品经销总合同》等合同。
 
由于《处罚决定书》中公开的信息未涉及三家涉案经营者的控制权信息，我们在下文中的分析仅基于理论上的假设。如果三家涉案经营者与海尔集团不存在控制权关系，其所从事的垄断协议行为也未受到其母公司的指示，而是这三家涉案经营者出于其自身的决策独立进行的，则其就涉案违法行为接受处罚并整改后，其母公司或集团公司将不会针对同一事由面临持续的反垄断合规风险。但如果这三家经营者被海尔集团直接或间接控制，其从事的涉案违法行为并非其独立决策所作出的，则其母公司乃至集团公司仍存在被追究《反垄断法》项下法律责任的风险。
 
欧盟法院在1972年染料案[2]中确立了单一经济体原则（Single Economic Entity Doctrine）。根据该原则，如经营者虽设立于欧盟以外，但其通过控制关联企业在欧盟内实施垄断行为，该关联企业的违法行为将被视为其母公司所为，其母公司应当承担法律责任。在司法实践中，欧盟法院主要依据母公司控制权的实际行使情况来确定其是否承担责任。如果母公司能证明虽然拥有超过50% 的股权，但并未干预子公司的经营与决策，则免于承担责任。
 
我国《反垄断法》第四十六条对经营者的范围并未作出明确规定，但相关配套法规及指南中，对经营者之间的控制权以及如何确定受处罚的经营者的范围，均有相关规定。例如现行有效的《商务部反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》对经营者集中判断控制权的标准，给出了七个考量因素，其中涉及股权结构、表决机制、董事会及监事会的组成、高管人员的任免、其他股东、董事之间关系以及经营者之间是否存在重大商业关系、合作协议等因素。
 
国家发改委2016年6月17日在官方网站公开的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）[3]中，第十九条规定了“经营者”的范围，该条第一款规定：“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。”第二款进一步规定“判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力，主要考虑前者对后者经营活动的控制力，考量因素包括股比构成、董事会构成、公司架构、经营管理制度、议事规则以及能够证明实际支配力的投资关系、协议或者其他安排。” 目前该指南已经经过多次征求意见，一旦通过并实施，对于类似本案的情况具有重要意义。
 
一般而言，家电分销很可能是在全国范围内的统一布局，地方销售企业接受集团或集团销售公司的管理，并负责各个分区和/或品类的销售。因此，本案在上海发现的问题，很可能在同一品牌的分销体系中普遍存在。涉案品牌在部分省份接受调查并以处罚形式结案，不代表在其他省份不会继续受到调查和处罚。恢复相关市场的竞争秩序，维护消费者利益和社会公共利益是反垄断执法的根本目的。因此，对于同一品牌在相关市场内的类似违法行为，执法机关有必要，也很可能会进行全面调查。涉案经营者应积极、全面整改，纠正此前的违法行为。
 
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[1] 《上海市物价局行政处罚决定书（重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司等三家公司）》http://www.shdrc.gov.cn/fzgggz/jggl/jghzcfjds/24137.htm
[2] Judgment of the Court of 14 July 1972. - Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities. - Case 48-69.
[3]《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）http://www.sdpc.gov.cn/yjzq/201606/t20160617_807549.html