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私募基金管理人的法律风险(中)之投资管理阶段

  发布时间:2021-12-30

作者:陈婧茹、陈一鸣

引言:

本系列文章通过对私募基金相关法规的梳理与分析,对私募基金管理人在私募基金募集、投资、管理等阶段的法律风险进行剖析,以期向私募基金管理人、代销机构直观呈现私募基金风险防控的重要性,助力私募行业的合规发展。本篇将结合司法判例、证监会的行政处罚决定书、行政监管措施函,以及基金业协会的自律处分,介绍私募基金管理人在投资及管理阶段的法律风险。

风险一:私募基金投向限制投资的领域

管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于某些特定的投资活动,因为这些活动在本质上并不符合基金的本质。具体而言,私募基金不得变相从事金融机构信(存)贷业务,或直接投向金融机构信贷资产;不得从事经常性、经营性民间借贷活动,包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动;不得通过设置无条件刚性回购安排变相从事借(存)贷活动,基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩;不得投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收(受)益权;不得通过投资合伙企业、公司、资产管理产品等方式间接或变相从事上述活动。

法律法规链接:

  • 《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十条
  • 《私募投资基金备案须知》第二条

风险二:关联交易违规

关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。关联交易的风险主要存在于关联交易程序是否合法合规、关联事项交易定价是否透明公允、关联交易是否充分披露、关联交易是否存在实质的利益输送、对关联方是否有重大依赖性等。

针对关联交易,监管部门的态度并非全盘禁止,而是规定管理人不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易,并要求管理人应当建立健全的关联交易管理制度,对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用私募基金财产与关联方进行交易的,管理人应当遵守法律、行政法规、证监会的规定和基金合同的约定,防范利益冲突,投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意,投资后应当及时向投资者充分披露信息。

法律法规链接:

  • 《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十二条、第二十三条
  • 《关于加强私募基金监管的若干规定》第十一条
  • 《私募投资基金备案须知》第十九条


风险三:财产混同或开展资金池业务

被投资企业的财务状况可能直接关系到私募股权投资基金的结果,故投资款的安全运作问题系投后管理人员应关注的重点,如投资款被非法挪用、侵占,将面临投资收益未达预期甚至本金损失的风险。实务中,存在不少因侵占被投资企业资产导致投资基金受损的情形。因此,管理人及其从业人员应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算,不得将固有财产、他人财产混同于私募基金财产,不得将不同私募基金财产混同运作,不得不公平对待不同私募基金财产。其次,管理人及其从业人员不得开展或者参与任何形式的资金池业务,不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。

法律法规链接:

  • 《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条
  • 《关于加强私募基金监管的若干规定》第九条
  • 《私募投资基金备案须知》第十四条


风险四:未满足持续披露要求

在私募基金中,管理人实际负责私募基金的募集和运作,私募基金和投资项目的信息都掌握在管理人手中,为缓和投资人和管理人信息不对称的问题,保障私募基金的合规运作,管理人必须向投资人进行信息披露。根据基金业协会的要求,管理人进行定期的信息披露分别有季度报告、半年度报告以及年度报告,其次,协会要求管理人就基金发生的重大事项及时向投资者披露。

法律法规链接:

  • 《证券投资基金法》第九十五条
  • 《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条、第二十五条
  • 《关于加强私募基金监管的若干规定》第十二条
  • 《私募投资基金备案须知》第二十三条至第二十七条


除上述主要风险外,在私募股权基金管理阶段的法律风险还包括由于信息不对称,被投资企业天然处于信息优势的获取地位,从而导致管理人权利虚置,股东及派驻的董事及监事难以实际履职等问题。为有效防控风险,管理人应勤勉尽责履行管理义务,建立健全的内部控制制度,依照法律法规及内控制度的规定完成基金的募集、投资决策、投后管理及投资退出,防止发生投资者纠纷。

预告:

本文为《私募基金管理人的法律风险(中)》,我们将持续发布私募基金管理人的刑事合规要点,作为《私募基金管理人的法律风险(下)》,敬请关注后续。

相关链接:

私募基金管理人的法律风险(上)

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