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以“股权转让”名义转让土地使用权是偷税吗?

  发布时间:2021-11-26

作者:杨天尧

以转让持有土地使用权、不动产的公司股权的形式转让土地使用权、不动产等,仅需涉及企业所得税及印花税等,无需缴纳不动产转让过程中产生的高额土地增值税、增值税、契税等,是现如今最为普遍也是最为简单的一种不动产交易税收筹划形式。近期,一起几年前的案例,(2018)苏行申626号,不知为何又引起了广泛关注,甚至朋友圈很多转载标题直指以股权转让名义转让土地使用权是偷税。经笔者仔细研读该案例,此“股权转让“非彼”股权转让“,大可不必风声鹤唳。

事实认定(简单归纳):

2004年12月,A公司与B公司(受CDEF四公司委托)通过公开拍卖,竞得73046号地块,并签订了《国有土地使用权出让合同》。2005年5月,C公司、D公司、E公司与F公司投资成立项目公司翡翠公司。2005年6月,翡翠公司四家股东共同出具“承诺函”,四方均同意将土地使用权,从A、B公司的名下变更至翡翠公司名下(未缴纳出让金,未办理登记)。2007年3月,翡翠公司以资金困难、无力支付土地出让金为由,向房产局申请,与星狮集团五公司成立合资公司,共同开发地块。2007年5月,翡翠公司与星狮集团的5个成员公司(以下简称星狮集团成员公司)签订《合作协议书》,约定六方共同成立项目公司开发73046地块,项目公司取得《国有土地使用证》后,翡翠公司将其持有的项目公司股权全部溢价转让至星狮集团成员公司,当月,六方共同成立项目公司星隆公司,注册资本12.5亿元,6个股东出资情况为:翡翠公司2.5亿元,占20%;H成员公司各出资2亿元,各占16%。其中,翡翠公司的注册资本金来源于星狮集团的委托贷款。其后,星隆公司支付了X地块土地出让金12.2561亿元。2007年8月,星隆公司取得了73046号地块的《国有土地使用证》。当月,翡翠公司将其持有的20%股份溢价转让给星狮集团成员公司之一,翡翠公司未作纳税申报。

一审法院认为(仅摘录重要部分):

翡翠公司是否构成以股权转让为名实际转让73046号地块。经查,73046号地块属于苏园土挂(2004)07号挂牌出让的三宗地之一,最初由原园区国土房产局出让给上海静安置业(集团)有限公司和上海工业投资(集团)有限公司,后翡翠公司四名股东一致同意将包括73046号地块在内的三宗地均变更至翡翠公司名下,由翡翠公司进行土地登记。原园区国土部门亦确认,翡翠公司为苏园土挂(2004)07号地块的真实受让人,对包括73046号地块在内的三宗地实际享有苏工园让(2004)107号国有土地使用权出让合同项下的所有权利与义务。此后,翡翠公司与星狮集团五公司签订《合作协议书》,约定共同设立星隆公司并由该公司取得73046号地块使用权,且保证该公司为此地块的唯一权属人。在星隆公司取得73046号地块使用证后,翡翠公司将其持有的星隆公司20%股权转让,获得“股权溢价款”133033923元,计算方式为314501平方米(73046号地块面积)×1.8(容积率)×235元/平方米。以上过程表明,翡翠公司虽未办理73046号土地使用证,但因其实际占有并处分了该土地,且获得了相应经济利益,应属土地转让行为,即翡翠公司以投资设立星隆公司并转让该公司股权的名义,实际将73046号地块转让于该公司的事实成立。翡翠公司认为其未取得73046号地块使用证、不可能转让该宗土地的观点,法院不予采纳。

本案中,翡翠公司以“股权转让”之名隐瞒土地转让之实,未将其土地转让收入在帐簿上列出,规避了土地转让过程中应缴纳的各项税款,属于上述法律条文规定的在帐簿上“不列收入”情形,构成偷税,税务机关有权依法追缴。

二审法院驳回翡翠公司上诉,维持原判。翡翠公司申请再审

再审法院认为(仅摘录重要部分):

翡翠公司的行为实质上构成国有土地使用权转让,主要理由如下:

1、73046号地块最初由原园区国土房产局出让给上海静安置业(集团)有限公司和上海工业投资(集团)有限公司,后翡翠公司四名股东一致同意将73046号地块变更至翡翠公司名下,由翡翠公司进行土地登记。原园区国土部门亦确认,翡翠公司为该地块真实受让人,实际享有国有土地使用权出让合同项下的所有权利与义务。

2、从翡翠公司与星狮集团五公司签订的《合作协议书》来看,翡翠公司转让了土地使用权。《合作协议书》明确约定,共同设立的星隆公司取得73046号地块国有土地使用权,且保证星隆公司为73046号地块土地的唯一权属人。从该约定来看,翡翠公司将该土地使用权进行了处分。星隆公司虽然办理了国有土地使用证,但与土地行政主管部门签订国有土地使用权出让合同的主体并非星隆公司。星隆公司虽然缴纳了土地出让金并补缴了利息,但是系代替翡翠公司缴纳。

3、从“股权溢价款”的计算来看,翡翠公司实质上构成土地使用权转让。翡翠公司将其持有的星隆公司20%股权转让时,获得133033923元“股权溢价款”的计算方式为:314501平方米(73046号地块面积)×1.8(容积率)×235元/平方米。从该计算方式可以看出,翡翠公司获得的“股权溢价款”是根据73046号地块的土地面积和容积率等进行计算。

4、星狮集团五公司之所以愿意与翡翠公司合作,正是因为翡翠公司实际占有并有权处分73046号地块土地使用权。翡翠公司转让股权之前,星隆公司实际上并未经营,翡翠公司获得的133033923元“股权溢价款”,实际上是通过股权转让的外在形式,客观上实现了土地增值并转让了土地使用权。如果翡翠公司不占有涉案土地、无权处分涉案土地使用权,其不可能获得所谓的“股权溢价款”。

5、国家税务总局国税函[2007]645号《关于未办理土地使用权转让土地有关税收问题的批复》明确规定,土地使用权者转让土地,无论其是否取得了该土地的使用权属证书,无论其在转让过程中是否与对方当事人办理了土地使用权证书变更登记手续,只要土地使用者享有占有、使用、收益或处分该土地的权利,且有合同等证据表明其实质转让土地并取得了相应的经济利益,土地使用者及其对方当事人应当依照税法规定缴纳营业税、土地增值税和契税等相关税收。该批复虽然不是法律、法规、规章,但系国家税务行政主管部门对未办理土地使用权转让土地的解读,有效解决了非正常转让土地使用权逃避税收的问题。综上,翡翠公司虽未办理73046号地块国有土地使用证,但其实际占有并处分了土地使用权,且客观上翡翠公司通过股权转让的外在形式,实现了土地增值,取得了相应的经济利益,故翡翠公司的行为实质上构成国有土地使用权转让。

最终,江苏省高级人民法院驳回翡翠公司再审申请。

案例评析:

仔细研读完本案裁定书,虽然不了解整个交易的背景,但笔者的第一感觉就是“偷鸡不成蚀把米“。本案并非普通意义上的将持有不动产的项目公司的股权对外转让的“间接处分”土地使用权,而是翡翠公司将其有权处分的土地使用权(未登记)“出售”/“出资”给了星隆公司,然后再以股权转让款的形式“收款”/”减资“收取经济利益,无论是理解成”出售“ – ”收款“,还是”出资“- ”减资“,均是对土地使用权的“直接处分”,即会产生土地增值税等税种的纳税义务。

假设翡翠公司缴纳土地出让金并办理了《国有土地使用证》后,星狮集团再行收购翡翠公司,或星狮集团向翡翠公司增资后再收购翡翠公司原股东持有的股权,可能本案的结果会完全不同。甚至如果翡翠公司非房地产公司,按照目前税收立法的原则,或许也可能适用企业重组中的土地增值税、契税等免税政策。

最后再做一点风险提示,即使是股权转让,也并非“万无一失“,无论国家/地方政策层面,还是实际操作层面,均对以转让股权的形式转让不动产存在不同认识甚至不可预知的风险,尤其是针对房地产开发行业。但不可否认,股权转让仍是目前最为”有效“的不动产转让税筹方案之一。

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